RCEP投资规则简析——兼评与CPTPP和《外商投资法》之比较 《区域全面经济伙伴关系协定》（“RCEP”）于2012年由东盟发起，随后邀请中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和印度参加（印度最后退出协定签署）。2020年11月15日，包括中日韩在内的15个亚太国家[注释1]正式签署《区域全面经济伙伴关系协定》[注释2]。RCEP在《中国-东盟全面经济合作框架协议》（“10+1”自贸协定）[注释3]的基础上整合并形成统一的经贸规则，成为当前全球经济体量最大的区域性自由贸易协定。 根据RCEP第二十章第六条[注释4]的规定，RCEP生效须由15个成员国中至少9个成员国批准，其中至少包括6个东盟成员国以及3个非东盟成员国。目前，有待RCEP成员国各自履行国内核准程序，推进协定尽早落实生效。 本文旨在以RCEP投资章节为切入点分析其投资规则，简要比较分析RCEP与TRIMs, CPTPP和USMCA投资章节的重大区别，进一步地与我国《外商投资法》进行对比，为完善我国外商投资法律及争取加入CPTPP提供借鉴。 外国投资者在进入东道国投资之前，一般需要考虑如下问题：投资领域是否受到东道国限制，对股权比例和高级管理人员等是否有特殊要求，外商投资是否需要获得行政许可；对外国投资者是否有激励措施；投资完成后是否存在持续性义务，比如业绩要求；是否有相关的投资保护和争端解决机制。 外国投资者权利的常见来源包括：(1)国际投资协定，由双边投资协定和包含投资条款的自由贸易协定组成；以及(2)单个投资合同，即某一外国投资者与某一国家或国有实体之间有关特定投资项目的国际商业合同。东道国的本国法律也可以为外国投资者提供保护。[注释5] RCEP系包含投资条款的自由贸易协定，其投资规则具体指第十章投资共18条，随附 “习惯国际法”、 “征收”两个章节附件，以及RCEP附件三《服务和投资保留及不符措施承诺表》，其涵盖投资自由化、投资促进、投资保护和投资便利化措施四个方面的标准化内容。主要体现如下：
表1：RCEP投资章节主要内容
目标 | RCEP条款 | 主要内容 | 投资 自由化 | 第3条国民待遇 | 投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面和本国投资者一样的待遇。 | 第4条最惠国待遇 | 其他缔约方之间的平等待遇，柬埔寨、老挝、缅甸和越南不适用该条款。 | 第5条投资待遇 | 公平公正待遇 | 第6条禁止业绩要求 | 缔约方不得施加或强制执行业绩要求；部分条款不适用于柬埔寨、老挝和缅甸。 | 第7条高级管理人员和董事会 | 不得要求属于涵盖投资的该缔约方的法人任命某一特定国籍的自然人担任高级管理职务。 | 第8条保留和不符措施 | 允许缔约方保留采取、维持不符措施的权力。 | 第15条安全例外 | 允许缔约方为维持国际和平或自身安全保留必要措施。 | 投资促进 | 第16条投资促进 | 鼓励投资，促进交流。 | 投资保护 | 第9条转移 | 投资、收入、利润和清算资产等的自由转移。 | 第10条特殊手续和信息披露 | 不得将未实质性损害投资保护的手续解释为特殊手续；外国投资者的保密信息受到保护。 | 第11条损失的补偿 | 不低于缔约方在类似情形下给予本国、其他缔约方或非缔约方的投资者或其投资的待遇。 | 第12条代位 | 行使代位权 | 第13条征收 | 不得直接征收或国有化，补偿应该及时、充分和有效。 | 第14条拒绝授惠 | 被非缔约方控制，无实质性经营活动。 | 投资 便利化 | 第17条投资便利化 | 外商投诉的协调解决 |
从上述内容可以看出，RCEP的投资规则包含投资自由化和投资保护的基本规则，体现了当今国际投资法的发展趋势：在给予外国投资者最大程度上的投资准入机会及保护的同时，东道国可以因国内产业保护（以负面清单管理方式）和国家安全考虑保留一定的限制外资准入权力。 乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》（“TRIMs”），是世界贸易组织（WTO）管辖的一项多边贸易协议，由序言、9个条款和1个附件“解释性清单”（Illustrative List）构成。WTO作为一个多边贸易组织，第一次尝试在与贸易有关的投资措施上达成多边协定，但不是全面规范投资的多边投资协定。 TRIMs条款主要有：范围、国民待遇和数量限制、例外、发展中国家成员、通知和过渡安排、透明度、与贸易有关的投资措施委员会、磋商与争端解决、货物贸易理事会的审议。 TRIMs所附解释性清单列举了五种TRIMs禁止的与货物贸易有关的投资措施，即违背《关贸总协定》国民待遇的两种投资措施，以及违背取消数量限制的三种投资措施，主要涉及当地含量要求（购买或使用当地产品的措施）和贸易平衡要求（将进口数额限制在与出口水平相应幅度上的措施）。 对于禁止业绩要求，TRIMs也有部分涉及。但与TRIMs只规定消除贸易限制和扭曲（trade restrictive and distorting effects）的投资措施不同，RCEP制定投资自由化和投资保护遵循的基本规则，作出了具体规定（可参见前文表1），也体现了区域自由贸易协定已不仅限于贸易，正向投资、电子商务和竞争等新议题全面延伸的趋势。 《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》[注释6]（“CPTPP”）从《跨太平洋伙伴关系协定》（“TPP”）发展而来，于2018年12月30日正式生效，CPTPP成员国为美国退出后的原TPP成员11国。《美墨加协定》[注释7]（“USMCA”） 于2020年7月1日正式取代了《北美自由贸易协定》（“NAFTA”）。 很大程度上，RCEP投资章节与CPTPP和USMCA在结构和内容上均保持一致。值得注意的是，可能是考虑到各方分歧和谈判难度，RCEP投资章节对于投资争端解决机制未作出实质规定，提及了外商投诉的协调处理的独立机制，并明确不受RCEP项下任何争端解决程序的约束或影响。而RCEP项下的争端解决程序依据RCEP联合委员会通过的《专家组程序规则》设立专家组，未涉及将争端提交ICSID（《华盛顿公约》下的国际投资争议解决中心）等仲裁机构的替代方式。 CPTPP的投资章节明确规定了投资者与东道国间投资争端解决机制（ISDS）。具体指[注释8]： 申请人可以采用以下任一方法提出索赔： (1)假设被申请人和申请人均为ICSID公约的缔约方，可适用ICSID公约和ICSID议事规则仲裁程序； (2)适用ICSID附加便利规则，但前提是被申请人或申请人中有一方是ICSID公约的缔约方； (3)适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则； (4)如果申请人和被申请人同意，则提交任何其他仲裁机构或适用任何其他仲裁规则。 在USMCA中，通过22个条款和2个附件[注释9]详细规定了投资争端解决机制，程序清晰完整，其设置的投资争端机制相对较为复杂。 投资者与东道国投资争端解决机制，是国际投资极为重要的保护和救济机制。ICSID每年受理的案件数量均有上升，反映了投资争端解决机制对保护投资者利益和信心重要性的提升，同时也是约束东道国政府行为的重要救济机制。仅就此方面而言，RCEP规则弱于CPTPP和USMCA，CPTPP和USMCA代表着更高标准的国际经贸规则。正如RCEP文本所表述的，RCEP中的投资争端解决机制随着时机成熟也将会得到完善。 1. 外商投资的定义及范围 RCEP对“投资”的定义基本沿袭了CPTPP和USMCA的规定，涵盖的范围相当宽泛，既包括股权和债权投资，也包括合同权利、特许经营权、自然资源开采权和动产不动产权利等。相较而言，《外商投资法》中“外商投资”定义范围比RCEP投资范围小，主要侧重于投资者的新设股权投资、并购投资和新建项目（可参见下文表2）。 2. 外国投资准入管理方式 RCEP对外国投资准入采取的是准入前国民待遇和负面清单管理模式。经过自贸区的试验，我国《外商投资法》也已完全采取准入前国民待遇和负面清单管理，这与RCEP基本保持一致。 我国对外商投资有两份负面清单，一份是全国外商投资准入负面清单，2020版的负面清单限制措施项目已减至33项；另一份是自贸试验区的外商投资准入负面清单，已从最早上海自贸试验区的190项限制措施减至2020版的30项限制措施。[注释10]我国对外资准入采取的准入前国民待遇和负面清单管理模式已渐趋成熟。 3. 服务贸易“商业存在”方式的排除 RCEP第十章第二条第二款第（四）项明确规定：“本章不得适用于一缔约方采取或维持的措施属于第八章（服务贸易）所涵盖的范围”。同时，第三款又作出例外规定：“尽管有第二款第（四）项的规定，第十章第五条（投资待遇）、第十章第七条（高级管理人员和董事会）、第十章第九条（转移）、第十章第十一条（损失的补偿）、第十章第十二条（代位）以及第十章十三条（征收）经必要调整后，应当适用于影响一缔约方服务提供者在任何其他缔约方境内通过第八章（服务贸易）的商业存在提供服务的任何措施，但仅限于与本章涵盖投资和义务有关的任何此类措施。” 所谓服务贸易“商业存在”方式，是指一成员方的服务提供者通过在另一成员方境内的商业实体提供服务，即允许一成员方的服务提供商在另一成员方境内投资设立机构并提供服务。“商业存在”事实涉及直接投资和市场准入，即外国投资者直接投资进入东道国的服务业市场，与外国投资者直接投资进入东道国的制造业形式上并无不同，只是进入的行业不同而已。由于各国的服务业发展水平不同，并出于对国家经济安全的考虑，很多国家对服务业的外国投资准入均保留一定的限制措施。 RCEP直接规定投资自由化措施不适用于服务贸易涵盖的范围，但又规定部分义务经过调整后适用于“商业存在”方式，是充分考虑到RCEP成员方的服务业发展水平参差不齐，要求所有成员方开放其服务业市场并不保留限制是不现实的。 需要指出的是，我国此次在RCEP下作出的服务贸易开放承诺采取的是正面清单方式，承诺6年后转换为负面清单。具体而言，按我国的《具体承诺表》，除水平承诺外，对商业服务、通信服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融服务、健康和社会服务、旅游服务、娱乐服务、运输服务和其他未包括服务等12个部门分别作出承诺。并对其中的部分服务部门作出了进一步自由化的承诺。同时，按投资自由化不适用于服务贸易的原则，我国另行作出了《投资保留和不符措施承诺表》，分别以清单一（12项）和清单二（11项）对国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求、高级管理人员和董事会限制作出保留。[注释11] 从我国在RCEP下作出的服务贸易开放水平来看，达到了已有自贸协定的最高水平，在已有入世承诺的基础上，新增了研发、管理咨询制造业相关服务、空运等22个部门，并提高了金融、法律、建筑、海运等37个部门的承诺水平。为履行RCEP承诺，我国部分服务贸易部门面临着进一步自由化及服务贸易完全过渡到负面清单管理的挑战。 4. 投资保护与安全审查 《外商投资法》及其《实施条例》均单列章节详细规定了投资保护措施，主要包括不随意征收、知识产权保护、不得强制转让技术、商业秘密等保密信息的保护、外商投资企业投诉工作机制等。这些内容与RCEP规定的投资保护机制基本一致。 RCEP第十五条原则性地规定了缔约方有出于安全考虑采取必要措施的权利。《外商投资法》第35条及其《实施条例》第40条均规定了安全审查制度：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。 《外商投资法》及其《实施条例》规定的安全审查条款均为原则性的规定，为此，2020年12月19日，国家发展改革委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》（“《审查办法》”），明确规定对下列范围内的外商投资开展安全审查：投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。《审查办法》同时也对外商投资安全审查机构、申报机制、审查程序和时限及决定执行作出了详尽规定，使得《外商投资法》规定的安全审查机制得到落实，具有可操作性。该《审查办法》将于公布30日后生效。
表2：RCEP相关内容与《外商投资法》之比较
类别 | RCEP | 《外商投资法》 | 外商投资的定义 | 投资指一个投资者直接或间接，拥有或控制的，具有投资特征的各种资产，此类特征包括承诺资本或其他资源的投入、收益或利润的期待或风险的承担。投资可以采取的形式包括： 1. 法人中的股份、股票和其他形式的参股，包括由此派生的权利； 2. 法人的债券、无担保债券、贷款及其他债务工具以及由此派生的权利； 3. 合同项下的权利，包括交钥匙、建设、管理、生产或收入分享合同； 4. 东道国法律和法规所认可的知识产权和商誉； 5. 与业务相关且具有财务价值的金钱请求权或任何合同行为的给付请求权； 6. 根据东道国法律法规或依合同授予的权利，如特许经营权、许可证、授权和许可，包括勘探和开采自然资源的权利；以及 7. 动产、不动产及其他财产权利，如租赁、抵押、留置或质押。 | 中国境内进行的投资活动，包括下列情形： （一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业； （二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益； （三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目； （四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。 | 准入前国民待遇 | 一、在投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处臵方面，每一缔约方给予另一缔约方投资者和所涵盖投资的待遇应当不低于在类似情形下其给予本国投资者及其投资的待遇。 二、为进一步明确，一缔约方根据第一款所给予的待遇，对于中央以外的政府层级而言，指不低于作为该缔约方一部分的该政府在类似情形下给予其投资者或投资的最优惠待遇。 | 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。 前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。 | 负面清单管理模式 | 附件三《服务和投资保留及不符措施承诺表》 缔约方均采用负面清单模式对制造业、农业、林业、渔业、采矿业5个非服务业领域投资作出较高水平开放承诺 | 负面清单由国务院发布或者批准发布。 目前现行有效的是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》 | 国家安全审查 | 尽管有第十七章第十三条（安全例外）的规定，本章的任何规定不得解释为： （一）要求一缔约方提供或允许获得其确定披露会违背其基本安全利益的任何信息；或者 （二）阻止一缔约方为下列目的适用其认为必要的措施： 1. 履行其维持或恢复国际和平或安全的义务；或者 2. 保护其自身根本安全利益。 | 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。 依法作出的安全审查决定为最终决定。 |
五、结论 同时作为吸引外商投资和资本输出大国，我们需要更为积极地参与、推动和主导国际投资新规则的制定，强化投资自由化和投资保护。我国已根据区域贸易协定中的国际投资新规则，完善了外商投资法律，实现准入前国民待遇和负面清单管理的外资准入管理模式，并强化了对外商投资的保护。我们应该进一步探索外商投资法律与CPTPP更高标准的国际经贸规则的差距，为尽快加入CPTPP谈判做好准备。同时，我们也应该尽快完善我国的境外投资法律，顺应境外投资随着RCEP签署快速发展的趋势。
【注释】 [1] 包括东盟十国（印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国、新加坡、文莱、柬埔寨、老挝、缅甸、越南）以及非东盟成员国（中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰）。印度于2019年11月谈判结束前，基于保护本国产业的需要，宣布退出RCEP谈判。 [2] 参见http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml [3] 参见http://fta.mofcom.gov.cn/dongmeng_phase2/dongmeng_phase2_special.shtml [4] 对已交存核准书、接受书或批准书的签署方而言，本协定应当在至少六个东盟成员国签署方和三个非东盟成员国签署方向保管方交存核准书、接受书或批准书之日起60天后生效。 [5] 参见Arthur E. Appleton, Patrick F.J.Macrory,《国际贸易及跨境投资法商指南》，第44页 [6] 参见https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-in-force/cptpp/comprehensive-and-progressive-agreement-for-trans-pacific-partnership-text-and-resources/ [7] 参见https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between [8] The claimant may submit a claim referred to in paragraph 1 under one of the following alternatives: (a) the ICSID Convention and the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, provided that both the respondent and the Party of the claimant are parties to the ICSID Convention; (b) the ICSID Additional Facility Rules, provided that either the respondent or the Party of the claimant is a party to the ICSID Convention; (c) the UNCITRAL Arbitration Rules; or (d) if the claimant and respondent agree, any other arbitral institution or any other arbitration rules. [9] 参见https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/31%20Dispute%20Settlement.pdf [10] 参见《2020版全国外商投资准入负面清单》和《2020版自贸区外商投资准入负面清单》。 [11] 参见RCEP附件二《服务具体承诺表中国》和附件三《投资保留和不符措施承诺表中国》。
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